V Evropski uniji le redke države trajno prepovedujejo krvodajalstvo vsem moškim, ki so imeli spolne odnose z moškimi. Poleg Slovenije imajo takšno ureditev še Hrvaška, Grčija in Litva. V ostalih državah trajne prepovedi darovanja krvi za vse iz te skupine oseb ni ali pa je zgolj začasna in odvisna od tega, ali je imel potencialni krvodajalec v določenem časovnem obdobju pred darovanjem krvi tvegan spolni odnos. Zagovornik je po prejetju prijave o diskriminaciji vseh istospolno usmerjenih moških pri krvodajalstvu preveril, ali je ta različna obravnava oseb na podlagi njihovega spola in spolne usmerjenosti diskriminacija ali ne.
V postopku ugotavljanja diskriminacije je ugotovil, da je bila splošna prepoved darovanja krvi za vse moške, ki imajo spolne odnose z moškimi, pri nas uveljavljena zato, ker so ti glede na statistiko odkritih primerov okužb z virusom HIV izpostavljeni večjemu tveganju za okužbo. S trajno prepovedjo darovanja krvi zanje je Zavod za transfuzijsko medicino poskušal zagotoviti, da bi bila darovana kri varna.
Zagovornik je zato preveril, ali je prikrajšanje te skupine pri darovanju krvi možno obravnavati kot izjemo od prepovedi diskriminacije. Opravil je testa legitimnosti in sorazmernosti ukrepa, s katerima je ocenil, ali je trajna prepoved krvodajalstva zasledovala upravičen cilj in ali je bila za doseganje tega cilja ustrezna, nujna in sorazmerna rešitev. Za potrditev diskriminatornosti zadostuje že ugotovitev, da ni bil izpolnjen eden od kriterijev testa sorazmernosti.
Zagovornik je najprej ocenil, da je cilj uvedene prepovedi darovanja krvi legitimen, saj je prav, da je prejemnikom zagotovljena neoporečna kri. Je pa nato ocenil tudi, da avtomatična in trajna prepoved darovanja krvi za vse moške, ki so imeli spolne odnose z moškimi, ni povsem ustrezen, niti edini možen in tudi ne sorazmeren ukrep za doseganje zastavljenega cilja.
Podatki Nacionalnega inštituta za javno zdravje za obdobje 2009–2018 namreč kažejo, da med novoodkritimi okuženimi z virusom HIV niso bili zgolj moški, ki imajo spolne odnose z moškimi. Okrog 16 odstotkov novookuženih žensk in moških je virus dobilo ob heteroseksualnem spolnem odnosu, 14 odstotkov novookuženih pa je bilo iz statistične kategorije neuvrščenih. Trajna prepoved darovanja krvi samo za istospolno usmerjene in biseksualne moške tako ne more biti ustrezno sredstvo za zagotavljanje varnosti darovane krvi, saj se s prepovedjo izključi le del tistih, ki bi lahko imeli katerega od krvno prenosljivih virusov.
Zagovornik je med postopkom na podlagi poizvedb ugotovil tudi, da je možnost okužbe z virusom HIV in drugimi virusi, ki se prenašajo s krvjo, predvsem odvisna od spolnega vedenja, ki pa s spolom in spolno usmerjenostjo ni nujno povezano. Moški, ki imajo spolne odnose z moškimi, imajo lahko stalnega partnerja in zaščitene spolne odnose. To je glede možnosti prenosa virusov manj tvegano od spolnih razmerij s pogosto menjavo partnerjev in neuporabo zaščite. Ukrep vnaprejšnje in trajne prepovedi darovanja krvi za vse moške, ki imajo spolne odnose z moškimi, bi bil lahko milejši, in sicer bi začasno lahko prepovedal darovanje krvi le tistim, ki imajo več partnerjev ali tvegane spolne odnose. Ta prepoved bi lahko veljala za vse osebe ne glede na njihov spol in spolno usmerjenost in bila odvisna od ocene njihove dejanske izpostavljenosti tveganju za okužbo s krvno prenosljivimi virusi pred namero darovati kri.
Zagovornik je ob tem ugotovil še, da se vsa darovana kri že vrsto let preverja na morebitno prisotnost nekaterih virusov. Poleg trajne prepovedi darovanja krvi za moške, ki so imeli spolne odnose z moškimi, je torej že v veljavi še dodaten način zagotavljanja varnosti krvi – kar dodatno potrjuje oceno, da uveljavljena ureditev ni edini možni način za zagotavljanje varnosti darovane krvi.
Zagovornik je v presoji sorazmernosti prepovedi darovanja krvi za moške, ki so imeli spolne odnose z moškimi, ugotovil tudi, da ta ukrep med drugim ohranja in širi predsodke o istospolnih odnosih kot takih in utrjuje stigmatizacijo istospolne usmerjenosti. Stigmatizacija istospolne usmerjenosti pa sama po sebi ne zagotavlja večje varnosti v krvodajalstvu. Ugotavljanje dejstva, ali je kandidat za darovanje krvi imel spolne odnose z moškimi, namreč temelji na njegovi samoopredelitvi v posebnem vprašalniku za krvodajalstvo, ki ga izpolni pred darovanjem krvi. Zaradi stigme bi lahko kandidat v želji, da bi kri lahko daroval, netočno izpolnil obrazec. Trajna prepoved krvodajalstva za vse moške, ki so imeli spolne odnose z moškimi, tako daje varljiv obet varnosti, saj sloni zgolj na veri v iskrenost kandidatov pri izpolnjevanju vprašalnikov in tudi ne zajame vseh, ki morda nevede prenašajo krvno prenosljive viruse. Družbi in posameznikom tako povzroča nesorazmerno več dejanske in potencialne škode, kot prinaša koristi, saj ob širjenju stigmatizacije posega v pravice posameznikov, katerih kri je v resnici varna, in njihovo kri po nepotrebnem zavrača. Ureditev zato po oceni Zagovornika ni skladna z načelom sorazmernosti.
Zagovornik je tako odločil, da je trajna prepoved, da bi kri darovali vsi moški, ki so imeli spolne odnose z moškimi, diskriminatorna. Za diskriminacijo sta odgovorna Ministrstvo za zdravje in Zavod za transfuzijsko medicino, ki ju je Varuh človekovih pravic že leta 2018 opozoril na potencialno neustreznost veljavne ureditve.
Po pojasnilih Zavoda za transfuzijsko medicino, ki jih je Zagovornik prejel med postopkom ugotavljanja diskriminacije, naj bi z letom 2022 tudi v Sloveniji imeli le še začasne prepovedi darovanja krvi, izbor krvodajalcev pa bo odvisen od tveganosti njihovega spolnega vedenja ne glede na njihov spol ali spolno usmerjenost.
To je le kratek povzetek odločbe, ki je v celoti dostopna na spletni strani Zagovornika: https://www.zagovornik.si/zakljucena-ugotavljanja-diskriminacije/.
Še nekaj splošnih informacij:
Zagovornik načela enakosti deluje po Zakonu o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD). Ta določa, da je diskriminacija vsako neupravičeno neenako obravnavanje osebe na podlagi njenih osebnih okoliščin v primerjavi z drugimi, ki so v primerljivem položaju, a teh osebnih okoliščin nimajo. Na podlagi osebnih okoliščin nihče ne sme biti obravnavan slabše na področjih zaposlovanja in dela, dostopa do dobrin, storitev in stanovanja, socialnih pravic in ugodnosti, vzgoje in izobraževanja ter vključevanja v sindikate.
Osebne okoliščine so po tem zakonu spol, narodnost, rasa ali etnično poreklo, jezik, vera ali prepričanje, invalidnost, starost, spolna usmerjenost, spolna identiteta in spolni izraz, družbeni položaj, premoženjsko stanje, izobrazba in druge osebne okoliščine. Med druge osebne okoliščine med drugim sodijo tudi nosečnost, starševstvo, družinsko in zdravstveno stanje.
Dejansko diskriminatornost domnevno sporne obravnave lahko Zagovornik potrdi le prek ugotovitve obstoja naslednjih elementov diskriminacije: da je bila osebna okoliščina temelj za neenako obravnavanje osebe; da je bilo osebi poseženo v pravice ali ugodnosti; da je bila oseba prikrajšana v primerjavi z drugimi v primerljivem položaju; da obstaja vzročna zveza med osebno okoliščino osebe in obravnavo, ki je je bila deležna; in da obravnavani ukrep ne more biti obravnavan kot izjema od prepovedi diskriminacije po 13. členu ZVarD.
To, ali je določena obravnava lahko obravnavana kot izjema od prepovedi diskriminacije, Zagovornik ugotovi po izvedbi pravnega tehtanja, s katerim po poizvedbah pri domnevnih žrtvah diskriminacije in pri domnevnih kršiteljih prepovedi diskriminacije preveri, ali ukrep zasleduje legitimen cilj in ali so sredstva za dosego tega cilja ustrezna, nujno potrebna in sorazmerna. Samo če na vse odgovori pritrdilno, lahko sklepno oceni, da je ukrep možno obravnavati kot izjemo od prepovedi diskriminacije. Za ugotovitev diskriminatornosti pa zadostuje že ocena, da ni bil izpolnjen eden od teh kriterijev.
Ko Zagovornik pišemo z veliko začetnico, mislimo na državni organ za varstvo pred diskriminacijo. Ko z malo, pa na predstojnika organa – zagovornika načela enakosti Miho Lobnika.
Besedilo: Republika Slovenija, Zagovornik načela enakosti
